ГЕНДЕРНАЯ ЭКСПЕРТИЗА ЗАКОНА И МЕТОДОЛОГИЯ ЕЕ ПРОВЕДЕНИЯ

Светлана Васильевна Поленина,
профессор, доктор юридич. наук, заведующая сектором Института государства и права РАН, академик Международной академии информатизации

Экспертиза законодательства ─ неотъемлемый этап и элемент как процесса создания закона, так и его применения.

Никто не может быть судьей в своем собственном деле. Поэтому законодатель, создавая закон, должен неоднократно подвергать его самой разнообразной проверке. Понятно, что начинаться такая проверка должна с выявления наличия или отсутствия социально-экономической потребности в правовом регулирования той или иной сферы общественных отношений. Существенную помощь в этом вопросе ему могут и должны оказывать наука и соответствующие общественные объединения. Применительно к гендерной проблематике речь может идти о женских (и пока еще немногочисленных мужских) общественных формированиях, а также профсоюзах.

Не менее важна экспертиза готовящегося законопроекта, уже находящегося на рассмотрении в парламенте, необходимость чего прямо предусмотрена в регламентах соответствующих палат. В практике работы Федерального Собрания РФ особую роль в этом играют так называемые парламентские слушания.

К сожалению, практика парламентаризма, и не только в нашей стране, свидетельствует, что уже созданные и вступившие в силу законы далеко не всегда совершенны. Это может быть выявлено в ходе их столкновения с реальной жизнью, то есть в процессе правоприменения. К такому выводу могут придти соответствующие государственные органы, вузы, научные учреждения, общественные объединения и заинтересованные граждане. В основе такого вывода должна лежать проведенная и оформленная в соответствии со сложившимися на практике, но пока еще, к сожалению, не закрепленными нормативно требованиями экспертиза того или иного конкретного закона либо группы законодательных и подзаконных актов, образующих институт, подотрасль либо отрасль законодательства¹.

Методология гендерной экспертизы

В принципе гендерная экспертиза законодательства, подобно экспертизе законодательства в области экологической или иной безопасности, не обладает какой-либо особой методикой проведения. Некоторые малосущественные различия связаны с тем, идет ли речь об экспертизе уже действующих законов либо находящихся в портфеле законодательного органа законопроектов. В последнем случае выбор объекта экспертизы как бы предрешен самим законодателем, равно как и круг организаций и лиц, ее проводящих.

Когда же речь идет об экспертизе уже действующего законодательства, выбор круга анализируемых законов определяется, как правило, самим экспертом, а конкретика и масштаб объектов анализа в значительной степени предопределяет детальность вносимых экспертом замечаний и предложений по совершенствованию законодательства.

В отдельных случаях результат экспертизы законодательства сам по себе может приобрести форму нормативного акта. Так, 20 ноября 1997 г. Государственная Дума одобрила Концепцию законотворческой деятельности по обеспечению равных прав и равных возможностей мужчин и женщин, которая была подготовлена группой экспертов по поручению Комитета Думы по правам женщин, семьи и молодежи. В этой весьма объемной по кругу охваченных вопросов Концепции давался критический анализ проблемной ситуации в сфере гендерных отношений и внесены предложения по совершенствованию законодательства. К настоящему времени значительная часть этих предложений реализована.

Любая экспертиза законодательства конечной целью имеет повышение его эффективности, что может быть достигнуто путем сокращения излишней множественности нормативных актов, восполнения их пробельности, устранения противоречивости между законами и тем самым упрочения системности законодательства. Отсюда следует, что одной из центральных задач, стоящих перед экспертом, должна быть проверка того, насколько точно и полно входит (а применительно к законопроекту ─ будет входить) данный закон в существующую систему законодательства на всех ее уровнях. Таких уровней, согласно теории права, три: иерархический, отраслевой и федеративный.

Однако проверке системности закона в названной последовательности уровней законодательства должно предшествовать еще одно необходимое действие эксперта. Эксперт обязан прежде всего убедиться в том, должно ли, а если нет, то может ли то или иное общественное отношение вообще регулироваться нормами права либо его регламентация возможна и наиболее целесообразна без участия императивных либо диспозитивных норм права на уровне правил нравственности и морали.

Возьмем для примера отношения, связанные с заключением брачного договора, которые регулируются ст. 42 Семейного кодекса РФ. Согласно этой статье супруги либо лица, вступающие в брак, вправе по своему усмотрению изменить договором многие предусмотренные СК РФ положения, касающиеся их имущественных прав и обязанностей, в том числе по взаимному содержанию, способам участия в доходах друг друга, порядке несения ответственности каждым из них в семейных расходах и др.

В то же время Семейный кодекс РФ (ст. 42) содержит весьма обширный перечень вопросов, которым в брачном договоре не место. Так, брачный договор не может ограничивать правоспособность и дееспособность супругов, а также их право на обращение в суд за защитой своих прав. Например, брачный договор не может содержать пункт, согласно которому для поступления жены на ту или иную работу требовалось бы согласие мужа. Подобное положение будет неправомерным и в том случае, если его включат, предположим, в коллективный договор, заключенный предпринимателями и профсоюзами в сфере индустрии развлечений.

Недопустимо, согласно СК РФ, регулировать в брачном договоре также личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей и ряд других положений. В этой части ст. 42 СК РФ не обладает, на наш взгляд, нужной определенностью. Не ясно, например, можно ли в брачном договоре супругов, принадлежащих к разным конфессиям, предусмотреть, по правилам какой религии они собираются воспитывать своих детей.

При всех условиях следует помнить, что целесообразность, а с ней и правомерность включения либо не включения того или иного правила в брачный договор, а тем более в регулирующий порядок заключения брачных договоров нормативный акт, зависит, помимо прочего, и от того, можно или нельзя будет в случае несоблюдения этого положения брачного договора добиться через суд его принудительного исполнения. Последнее относится, например, к попытке закрепить в брачном договоре обязанность супругов любить друг друга до смерти одного из них, хотя такое пожелание явно выходит за границы правового поля.

Анекдотичность такого рода примеров не должна заслонять безусловную обязанность лица, проводящего экспертизу закона, иного нормативного акта или нормативного договора, проверять, идет ли речь об отношениях, относящихся к сфере правовой либо только моральной (нравственной) регламентации.

Проверка системности иерархической структуры законодательства по вопросам гендерного равенства

Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ Конституция страны занимает в иерархической структуре законодательства наиболее высокое место. Она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Все прочие законы и иные правовые акты, издаваемые в Российской Федерации, будь то на федеральном или региональном уровне, не должны противоречить Конституции РФ.

Отсюда следует, что проверка системности иерархической структуры законодательства прежде всего должна начинаться с анализа соотношения норм подвергающегося экспертизе закона или иного нормативного акта положениям Конституции Российской Федерации. При этом специфика гендерной экспертизы состоит в том, что тот или иной закон либо подзаконный акт должен одновременно подвергаться проверке в свете не одной, а двух статей Конституции России. Второй статьей, во взаимодействии с которой должна проводиться гендерная экспертиза, всегда должна выступать ч. 3 ст. 19 Конституции РФ, согласно которой "мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации".

Именно в этом и состоит главный практический смысл отнесения проектом Федерального закона "О государственных гарантиях равных прав и свобод и равных возможностей мужчин и женщин в Российской Федерации", принятым Государственной Думой в первом чтении, к основным направлениям государственной гендерной политики: "проведение гендерной экспертизы нормативных правовых актов, принимаемых органами государственной власти" (ст. 3).

В определенном плане лицо (организация), осуществляющее гендерную (равно как и любую иную) экспертизу законодательства, идет по пути проверки конституционности законодательных актов, не обладая при этом, однако, полномочиями, принадлежащими в этом вопросе Конституционному Суду РФ.

Прямое расхождение норм того или иного закона с конституционными положениями ─ явление довольно редкое. Однако привлечение к их анализу одновременно и ч. 3 ст. 19 Конституции РФ нередко существенно меняет оценку их правомерности и конституционности рассматриваемых норм.

Весьма показательна в этом плане судебная тяжба татарских мусульманок, оспаривающих положение инструкции МВД РФ, статья 14.3 которой запрещает фотографическую съемку для выдачи паспорта в любом головном уборе, в том числе в традиционном для мусульманок платке.

В центре спора оказался вопрос о том, имеют ли право сторонники тех или иных конфессий в светском государстве, каким Российская Федерация объявлена ст. 14 Конституции РФ, игнорировать требования компетентных государственных органов о соблюдении всеми гражданами страны определенных стандартов в одежде и внешнем облике при посещении официальных государственных учреждений и оформлении подтверждающих личность документов.

Признавая право мусульманок фотографироваться на паспорт в платке, Верховный Суд РФ не учел, на наш взгляд, два конституционных положения. Во-первых, особый порядок пересмотра в соответствии со ст. 135 Конституции РФ не только находящейся в гл. 2 "Права и свободы человека и гражданина" ст. 25, гарантирующей каждому свободу совести и вероисповедания, но и особое место ст. 14 Конституции РФ, провозглашающей Россию светским государством. Последняя помещена в гл. 1 Основного закона страны, нормы которой, подобно нормам гл. 2, также не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием.

И, во-вторых, ст. 25 Конституции РФ должна была толковаться судом во взаимосвязи с ч. 3 ст. 19 Конституции, гарантирующей мужчинам и женщинам равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Тот факт, что истцами по данному спору выступают женщины, ни в коей мере не умаляет общеизвестного факта, что согласно нормам шариата ношение традиционного платка-хиджаба есть признание подчиненного места женщины в обществе и в семье. А это уже прямое нарушение не только ч. 3 ст. 19 Конституции РФ, но и входящих в правовую систему нашей страны международных стандартов о правах женщин, в частности Конвенции ООН 1979 г. "О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин".

Как известно, отдельные нормы мусульманского права приобретают силу юридических норм лишь в том случае, если они санкционированы государством, что имеет место в ряде стран, например в Иране, и чего нет в Российской Федерации².

Подобного рода проявления радикального исламизма создают проблемы для государственных органов не только в России, но и в ряде других стран, в частности во Франции. Там этот вопрос разрешен законодательно. Законом запрещено появление во всех государственных и частных учреждениях, а также в школах в платках и иных атрибутах, свидетельствующих о принадлежности к определенной религии. Недопустимо также фотографироваться в платке на паспорт и другие официальные документы³.

Представляется, что и в нашей стране пришло время законодательно подтвердить ее светский характер.

Проверка системности отраслевой структуры законодательства по вопросам гендерного равенства

Часть 2 ст. 15 Конституции РФ обязывает органы государственной власти, органы местного самоуправления, граждан и их объединения соблюдать не только Конституцию, но и законы. Поэтому при проверке системности отраслевой структуры законодательства по вопросам гендерного равенства одной из центральных задач эксперта должен быть анализ соответствия проверяемого нормативного акта Основам законодательства или Кодексу по той или иной отрасли законодательства. Примеры расхождения такого рода, как ни странно, можно найти не только в ведомственных нормативных актах, но даже и в самих статьях Конституции РФ.

Так, согласно ст. 38 Конституции РФ "материнство и детство, семья находятся под защитой государства", а "забота о детях, их воспитание ─ равное право и обязанность родителей". Из сопоставления названных частей ст. 38 видно, что в первой ее части отсутствует упоминание о защите отцовства, необходимость чего должна вытекать из смысла второй части той же статьи. Скорректировано это расхождение было лишь в принятом 29 декабря 1995 г. Семейном кодексе РФ. СК РФ открывается словами: "Семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства" (ч. 1 ст. 1).

Расхождения с Конституцией РФ и регламентирующими трудовые отношения кодексами нередко встречаются в ведомственных актах и в коллективных договорах. Так, в 1995 г. в ходе проверки Генеральной прокуратурой РФ соблюдения законности в Республике Коми были выявлены факты включения в коллективные договоры антиконституционных и расходящихся также с КЗОТ РФ положений, согласно которым в случае нехватки денежных средств для выплаты зарплаты всем работникам леспромхоза сначала деньги выплачиваются работающим мужчинам, а лишь потом ─ женщинам⁴.

Встречаются факты нарушения трудового законодательства, хотя и не столь грубого свойства, и в современных условиях. Осенью 2001 г. в центральных газетах появилась информация об издании Управлением делами правительства Саратовской области распоряжения, регламентирующего форму одежды, в которой служащие ─ соответственно мужчины и женщины ─ должны независимо от погоды являться на работу, даже если это и не вызывается спецификой их работы. В последнем случае требования к форме одежды работников могли бы быть закреплены в коллективном договоре.

Следует иметь в виду существенное новшество, возникшее ныне в области социального партнерства в сфере труда. При коллективно-договорном регулировании социально-трудовых отношений путем заключения Генерального соглашения на 2002√2004 гг. впервые было включено требование внедрения системы гендерного анализа при экспертизе проектов законодательных актов и социально-экономических программ.

Проверка системности федеративной структуры законодательства по вопросам гендерного равенства

Экспертиза системности иерархической и отраслевой структур законодательства по вопросам гендерного равенства может и должна проводиться как на федеральном, так и на региональном уровне. В последнем случае эта задача во многом облегчается наличием в значительной части субъектов РФ законов о нормативных правовых актах соответствующих регионов. На федеральном уровне аналогичный закон не может "прорваться" через бюрократические препоны парламента уже не одно десятилетие.

Серьезные трудности нередко возникают на практике при определении того, относится ли регламентация конкретного вопроса, касающегося гендерного равенства, к исключительной компетенции и сфере ведения Федерации в целом, исключительной компетенции регионов или к сфере их совместного ведения. Причина сложностей такого рода в недостаточной точности соответствующих формулировок статей 71 и 72 Конституции РФ. Так, согласно пункту "в" ст. 71 в ведении Российской Федерации находятся "регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина", тогда как пунктом "б" ст. 72 Конституции РФ "защита прав и свобод человека и гражданина" отнесена к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Толковать это различие можно весьма произвольно.

Тем не менее, в спорных случаях в задачу эксперта должно входить инспирирование опротестования того или иного спорного с точки зрения гендерного равенства нормативного акта в суд, который может приостановить его действие. Именно так действовал Верховный Суд Республики Ингушетия, приостановив в самом начале ХХI века действие указов тогдашнего Президента Республики Аушева, допускавшие в Республике, со ссылкой на национальную специфику, многоженство и кровную месть.

Экспертиза законодательства по вопросам гендерного равенства в свете ч. 4 ст. 15 Конституции РФ

Конституция РФ 1993 г. ввела не известное ранее российскому законодательству правило. Согласно ч. 4 ст. 15 Основного закона "общепризнанные правила и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы", а последние к тому же обладают приоритетом перед нормами национального законодательства.

Наличие в Конституции РФ такой нормы во многом облегчает практическую задачу проведения экспертизы законодательства (как федерального, так и регионального) под углом зрения соблюдения в нем принципа гендерного равенства, позволяя эксперту сопоставить анализируемые правила федерального или регионального закона с весьма конкретными нормами ратифицированных нашей страной универсальных или региональных конвенций (договоров). В первую очередь речь может идти об использовании для этих целей ратифицированной еще в 1980 г. нашей страной Конвенции ООН 1979 г. "О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин".

Обращение к этой Конвенции помогло приостановить вторую (после названной выше) попытку бывшего Президента Республики Ингушетия Аушева легализовать на территории Российской Федерации многоженство. В 2001 г. им было внесено в Государственную Думу законодательное предложение дополнить ч. 1 ст. 14 Семейного кодекса РФ словами "если иное не установлено законодательством субъекта РФ". Если учесть, что ст. 14 СК озаглавлена "Обстоятельства, препятствующие заключению брака", а ч. 1 этой статьи не допускает заключения брака между "лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке", то смысл предложения Аушева о создании таким путем легальной базы для провозглашения в отдельных регионах России допустимости многоженства становится предельно ясным.

Экспертное заключение по предложению Аушева было отрицательным. Оно базировалось на двух основных доводах. Во-первых, в соответствии с ч. 3 ст. 19 Конституции РФ, провозгласившей наличие у мужчин и женщин не только равных прав и свобод, но и равных возможностей их реализации, предоставление регионам возможности отхода от существующего в стране законодательного провозглашения легальности лишь моногамных браков предполагало бы законность установления в субъектах РФ не только режима многоженства, но и многомужества.

Во-вторых, ратифицировав Конвенцию ООН 1979 г., наша страна взяла на себя обязанность "принимать все меры, включая законодательные, для отмены и изменения законов, обычаев и практики, которые являются дискриминационными в отношении женщин" (ст. 2 п. "f" ). Все это нашей страной было сделано. Тем более недопустим ныне возврат к таким дискриминационным в отношении женщин и базирующимся на религиозных догматах обычаям, как многоженство, не говоря уже о придании им законодательной силы.

Государственная Дума отклонила предложение Президента Аушева.

Понятно, что в ходе гендерной экспертизы законодательства возможна и желательна ссылка и на другие универсальные, региональные и отраслевые международные документы.

Особо интересен в этой связи Протокол ╧ 12 от 4 ноября 2000 г. к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., устанавливающий общий запрет дискриминации (ст. 1), исходя из того, что все люди равны перед законом и имеют право на равную защиту закона⁵. Вместе с тем, в преамбуле Протокола всеобщее запрещение дискриминации рассматривается как один из путей обеспечения равенства всех людей. Поэтому подчеркивается, что принцип недискриминации не препятствует государствам-участникам принимать меры, направленные на обеспечение полного и действительного равенства, если они имеют объективное и разумное обоснование.

По смыслу эта норма Протокола идентична ст. 4 Конвенции ООН 1979 г. "О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин", признающей допустимым законодательное выравнивание не только прав и свобод, но и возможностей их реализации женщинами и мужчинами.

Весьма плодотворной с точки зрения защиты прав женщин и гендерного равноправия является также сопоставление законов и ведомственных актов с нормами конвенций специализированных учреждений ООН, в частности Международной Организации Труда (МОТ) и Все-мирной Организации Здравоохранения. Например, юрист компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры" Т. Жданова убедительно обосновала в газете "Известия" факт расхождения письма Фонда социального страхования РФ ╧ 02-18\05-982 "О минимальном размере пособия по временной нетрудоспособности, беременности и родам" и Конвенции МОТ ╧ 103 (1952) "Об охране материнства" в части размера пособия, выплачиваемого в связи с беременностью и родами⁶.

Помимо прочего гендерная экспертиза законодательства и особенно разрабатываемых законопроектов не должна упускать из виду и исторический аспект употребляемых в анализируемом документе терминов под углом зрения того, не носят ли они сексистского оттенка. К числу последних относится, в частности, широко употребляемый в СМИ, но специально исключенный из законодательных актов термин "глава семьи".

Литература

1. Гендерная экспертиза российского законодательства. Отв. ред. Завадская Л.Н. ─ М.: БЕК.─ 2001.

2. Ржаницина Л.С. Гендерный бюджет. Первый опыт в России. ─ М.: Изд. "Гелиос Ассоциации российских вузов". ─ 2002. ─ С.39√51.

3. О некоторых проблемах методологии гендерной экспертизы законодательства. Ред. Г.И. Климантова ─ М., 2002.

4. Шведова Н.А. Гендерное просвещение. Пособие. ─ М.: Изд. "АНТИКВА". ─ 2002. ─ Приложение ╧1.

Сноски

¹ Предложения об упорядочении этой стороны деятельности парламента РФ см. Савельева Е.М. Проблемы и методы организации и экспертного обеспечения законодательной деятельности Государственной Думы. Автореферат диссертации канд. юр. наук. √ М., 1999.

² Подробнее см. Гилязутдинова Р.Х. Природа мусульманского права. Автореферат диссертации канд. юр. наук. Уфа, 2001.

³ Гусейнов Э. Платок раздора. Французский министр напомнил исламским радикалам о законе. "Известия", 28 апреля 2003.

⁴ Давыдов В.И. О роли органов прокуратуры в защите экономических прав граждан \\ Женщины за социальную безопасность и устойчивое развитие. √ М., 1997.

⁵ Раньше запрет дискриминации содержался только в ст. 14 Европейской Конвенции, которая является субсидиарной по отношению к другим положениям Конвенции: она запрещает дискриминацию только применительно к пользованию правами и свободами, признанными в Конвенции. Отдельная статья о гендерном равноправии между тем в Конвенции отсутствует. Ныне при спорах по вопросам гендерной дискриминации можно ссылаться на Протокол ╧ 12. Подробнее см. Заковряшина Е. Принцип недикриминации в праве Совета Европы. \\ Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. √ 2002. ╧ 2 (39).

⁶ Жданова Т. Беременные женщины разорят государство. √ "Известия", 5 мая 2003 г.